万申佳律所律师承办案件入选浙江省司法厅司法行政（法律服务）案例库

为积极推进全省公共法律服务体系建设，浙江省司法厅决定在全省司法行政系统内分专业编选公共法律服务典型案例，其中律师工作案例类别精选案例72个，通过严格审核和筛选，万申佳律所赵丽军、陈琳海律师承办的涉嫌职务侵占罪案件被纳入精选案例之列。

此次案例库汇编工作是浙江省司法厅深入贯彻落实司法行政体制改革的重要内容之一，案例库的建立对指导规范工作、完善公共法律服务信息平台具有重要意义。万申佳律所承办案例入选典型案例库反应了该案件的指导性和代表性，反应了该类法律服务工作的特点，是律师辩护的成功案例，对于开展类似工作具有指导和借鉴意义。

案情简介                

2015年9月2日，东阳市公安局向东阳市人民检察院提交起诉意见书如下：

……经依法侦查查明：2008年1月16日，浙江省东阳市某建设工程有限公司（以下简称“A公司”）与丽水市某管理处签订了《建设工程施工合同》。2008年3月1日，A公司与余某签订了《劳动合同》。同日，A公司任命余某为其公司承建的丽水某综合基地工程项目负责人。2008年3月13日A公司与余某签订了《工程项目内部承包合同》。A公司对丽水某综合基地工程的每笔工程款用途进行监管。余某在担任A公司丽水环卫综合基地工程项目负责人期间，利用职务之便，多次将A公司下拨给丽水某综合基地项目部的工程款用于发放其他建筑公司承建并由余某承包的项目：2009年10月至11月支付甲工地水泥款21940元；2008年4月至8月支付乙工地人工工资84000元；2009年1月至2月支付丙工程的人工工资及水泥款31900元，共计137840元……综上所述，犯罪嫌疑人余某利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，数额巨大；其行为已触犯了《中华人民共和国刑法》第二百七十一条之规定，涉嫌职务侵占罪。……

律师辩护

1、关于本案所涉罪名“职务侵占罪”，犯罪嫌疑人主体不适格。

职务侵占罪，根据我国刑法及相关司法解释，是指公司、企业或者其他单位的人员，利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，数额较大的行为。也就是说，本罪的主体要件为特殊主体，即只有公司、企业或者其他单位的工作人员才能构成本罪，非工作人员不能构成本罪。

就本案而言，犯罪嫌疑人非A公司的职工，更谈不上是A公司丽水某综合基地工程的项目负责人，其实际上是挂靠A公司承建了丽水某综合基地工程，犯罪嫌疑人余某与A公司之间并未形成实际上的劳动关系。虽然有A公司制作的工资表，但A公司从未向犯罪嫌疑人实际发放过工资，犯罪嫌疑人的社保也是由丽水市B建筑工程有限公司缴纳。不足以认定双方之间存在劳动关系。

2、本案不存在“单位财物”的客体。

综合本案证据，“犯罪嫌疑人余某系A公司职工”的结论并不能排除一切合理怀疑，反观“犯罪嫌疑人余某系挂靠A公司承建了丽水某综合基地工程”具有民事审判上的高度盖然性。

本案报案人A公司亦不否认犯罪嫌疑人余某系丽水某综合基地工程的实际承包人，其亦承认余某为项目垫付了94.1万元的中标押金，并以支付工程款的形式支付给余某。客观地讲，如果犯罪嫌疑人余某系A公司的职工，承建丽水某综合基地工程只是职务行为，那么在没有其他任何好处（除工资外）的情况下，公司职工不可能为公司巨额垫资。公司收到工程款、扣除管理费后打给实际承包人，这更符合挂靠实践。所以，本案根本不存在A公司的“单位财物”，案涉工程款本来就是犯罪嫌疑人余某作为实际承包人应该取得的工程款，本案犯罪客体不存在。

3、钱是种类物，本案没有任何证据显示犯罪嫌疑人将“A公司下拨给丽水某综合基地项目部的工程款用于发放其他建筑公司承建并由余某承包的项目”。实际上，用于发放其他建筑公司水泥款和人工工资的钱是犯罪嫌疑人余某从朱某、魏某等人处借来的钱，并不是丽水某综合基地项目部的工程款。

4、退一万步讲，即使本案犯罪嫌疑人余某构成犯罪，也不成立职务侵占罪，因为其没有非法侵占的故意。反观公安机关在起诉意见书中所作陈述“多次将A公司下拨给丽水某综合基地项目部的工程款用于发放其他建筑公司承建并由余某承包的项目”，如果犯罪嫌疑人构成犯罪，也是成立挪用资金罪。

5、本案系因挂靠项目亏损、导致无法支付相关货款的民事纠纷而起，本来应根据犯罪嫌疑人与A公司签署的相关挂靠协议、犯罪嫌疑人/A公司与供货商形成的买卖合同关系追究犯罪嫌疑人的民事责任，而不应由刑事法律来调整。如犯罪嫌疑人确已触犯刑法，犯罪嫌疑人家属表示愿意帮助足额退还挪用款项，考虑到本案案件情况特殊、犯罪情节轻微，辩护人恳请贵院对其作出不予起诉决定。 

【公诉结果】

东阳市人民检察院认为，余某不构成《中华人民共和国刑法》第二百七十一条规定的职务侵占罪，仅实施了《中华人民共和国刑法》第二百八十条第二款规定的行为，犯罪情节轻微，具有坦白的量刑情节，依据《中华人民共和国刑法》第三十七条的规定，不需要判处刑罚。依据《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百七十三条第二款的规定，决定对余某不起诉。